I. Ken uw rechten en verplichtingen
Denk je eraan om aandelen te kopen of te verkopen? Houd er dan rekening mee dat alle lopende overeenkomsten, schulden en schuldvorderingen van de vennootschap in principe gewoon blijven voortbestaan, of je deze nu kende of niet. Zo zal de koper bijvoorbeeld moeten instaan voor de saneringskosten indien na de overdracht zou blijken dat er sprake is van bodemverontreiniging. Als koper kan je dus niet gewoon afwachten en zien wat er gebeurt. Een doorgedreven financieel en juridisch due diligence onderzoek (ook wel boekenonderzoek genaamd) is noodzakelijk om eventuele vervelende verrassingen in de toekomst te vermijden.
II. Contractuele garanties
Toch moet je als koper het bedrijf ook niet zomaar overnemen “in de staat waarin het zich bevindt”. In de praktijk wordt er vaak stevig onderhandeld over evenwichtige garanties met betrekking tot de juridische, financiële en operationele kenmerken van het bedrijf. Zo zou de verkoper via de techniek van de garanties kunnen verklaren dat er geen juridische of administratieve acties of onderzoeken hangend of dreigend zijn m.b.t. bijvoorbeeld overtredingen van de milieuwetgeving.
Indien na de overdracht zou blijken dat de verklaringen en waarborgen toch niet correct zijn, zal de verkoper de koper moeten vergoeden onder de voorwaarden bepaald in de koopovereenkomst. Op dat ogenblik ontstaan er helaas maar al te vaak discussies over de informatie die de koper kende. Zo voelt het voor de verkoper vaak heel onredelijk aan indien de koper toch nog een schadevergoeding eist voor risico’s die bekend waren en zelfs besproken werden voor de overname. Een juiste verdeling van het risico vormt dan ook het hart van een overnamecontract. Een eenvoudige, meer alledaagse vergelijking kan gemaakt worden met de verkoop van een (tweedehands-) wagen. Indien de wagen al zichtbare problemen of gebreken vertoont tijdens het eerste onderzoek van de potentiële koper, dan zal hiervan melding gemaakt worden in de koopovereenkomst. De verkoopwaarde van de wagen zal waarschijnlijk wat dalen, maar de koper zal later geen schadevergoeding meer kunnen eisen voor de door hem gekende gebreken.
III. Uitzonderingen op de contractuele garanties
Ook in het kader van een overdracht van aandelen kunnen bepaalde risico’s uitgesloten worden van de contractuele garantieregeling. Dit betekent dat de koper geacht wordt deze risico’s te kennen – minstens had hij deze moeten kennen – waardoor hij hiervoor later geen schadevergoeding meer kan eisen van de verkoper. Uiteraard zal de koper hiermee rekening houden bij zijn prijsonderhandelingen.
Wij geven u alvast graag enkele mogelijke uitzonderingen vanuit de praktijk mee:
- Partijen kunnen specifieke risico’s uitsluiten van de garantieregeling in een zogenaamde “disclosure letter” of in de overeenkomst zelf, zoals bijvoorbeeld een gekend juridisch geschil.
- Anderzijds kunnen partijen de uitzonderingen ook juist op algemeen bekende informatie laten slaan, zoals bijvoorbeeld de informatie beschikbaar in de gepubliceerde jaarrekening van een vennootschap.
- Partijen kunnen de draagwijdte van de verklaringen en waarborgen ook beperken door alle informatie en gegevens die tijdens het due diligence onderzoek aan de koper werden meegedeeld. Vaak wordt daarbij verwezen naar de data room waarin de verkoper allerlei informatie en vertrouwelijke gegevens ter beschikking stelt van de koper in het kader van het due diligence onderzoek.
- Indien partijen dit wensen kunnen zij zelfs de aansprakelijkheid van de verkoper uitsluiten voor alle feiten die door de koper gekend waren of redelijkerwijze gekend moesten zijn op het ogenblik van de ondertekening van de overeenkomst.
- Of omgekeerd, partijen kunnen ook overeenkomen dat de rechten van de koper niet beperkt zullen worden door feiten die de koper kende of redelijkerwijze moest kennen op het ogenblik van de ondertekening van het contract.
Het belang van een goed gedocumenteerde data room wordt hiermee onmiddellijk duidelijk. Als verkoper moet je kunnen bewijzen welke informatie er precies werd meegedeeld aan de koper. Om subjectieve discussies over wat wel en niet gezien werd te vermijden kan je vandaag beroep doen op verschillende mooie digitale oplossingen.
IV. Een aantal tips voor de verkoper en de koper
Kort samengevat geven wij u dus graag de volgende aandachtspunten mee:
1. Bereid als verkoper de data room tijdig en grondig voor en omschrijf goed welke informatie u voor de aandelenoverdracht heeft meegedeeld aan de koper. Deze informatie kan voor u een wereld van verschil betekenen;
2. Voer als koper indien mogelijk steeds een voldoende diepgaand due diligence onderzoek uit, zodat mogelijke risico’s aan het licht gebracht kunnen worden;
3. Besteed voldoende aandacht aan de formulering van een overnameovereenkomst op maat, een juiste risicoverdeling en eventuele andere beperkingen van de garanties, zoals bijvoorbeeld uw minimale en maximale aansprakelijkheid als verkoper.
Iedereen zal begrijpen dat u als koper geen kat in een zak wilt kopen, maar dat u als verkoper ook niet wilt opdraaien voor risico’s die de koper kende. Zorg dus steeds voor een goed huwelijk tussen de garanties en de beschikbare informatie!
Jeroen Raskin en Eline Alders
Advocatenkantoor
