Op 1 mei 2019 treedt het nieuwe Wetboek Vennootschappen en Verenigingen (het “WVV”) reeds in werking. Alvorens dit u het angstzweet doet uitbreken: het WVV zal pas op 1 januari 2020 van toepassing worden op de bestaande vennootschapsvormen. Het WVV creëert echter heel wat opportuniteiten, ook op het vlak van de financiering van overnames. Daarbij denken we voornamelijk aan de ‘nieuwe’ besloten vennootschap, waarvan hieronder enkele belangrijke eigenschappen worden meegegeven.
(i) De BV als nieuwe standaard vennootschap
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (de “BVBA”) zal vervangen worden door de besloten vennootschap (de “BV”). Het gaat om veel meer dan een wijziging in de naam. Het is immers de bedoeling dat de BV voor nieuw op te richten vennootschappen de voornaamste rechtsvorm wordt, voornamelijk gelet op de verregaande contractuele vrijheid die het WVV voorziet.
In het kader van de financiering van een overname wordt vaak een nieuwe vennootschap (de “NewCo”) opgericht. Het is deze NewCo die de aandelen in de target-vennootschap verwerft. Vaak bundelen meerdere investeerders hun krachten (en fondsen) op het niveau van zo’n NewCo, en wordt de (bank)financiering voor de overname aangegaan door de NewCo. Tot nu toe nam een NewCo maar al te vaak de vorm aan van een NV. Deze rechtsvorm laat – in tegenstelling tot een BVBA - een vrije overdraagbaarheid en soortvorming van effecten toe. Dat maakt het mogelijk om makkelijk een vroegtijdige exit van een investeerder te organiseren, alsook om (financiële) verschillen tussen investeerders te vertalen in gedifferentieerde lidmaatschaps- en patrimoniale rechten van die investeerders.
Het vroegere argument dat de BVBA te weinig flexibiliteit biedt om als NewCo te fungeren, zal in de toekomst niet langer gelden. In de BV wordt het besloten karakter facultatief, er kunnen allerlei effecten worden uitgegeven en ook een differentiatie tussen lidmaatschapsrechten en vermogensrechten verbonden aan die effecten, kan makkelijk worden georganiseerd.
(ii) Afschaffing van kapitaal
Eén van de belangrijkste wijzigingen van het nieuwe vennootschapsrecht is dat het kapitaal wordt afgeschaft in de BV (dus niet bij de NV). Het is niet langer nodig om een minimumkapitaal van EUR 18.550 te verzamelen om een BV te kunnen oprichten. Toch betekent dit niet dat een BV steeds zonder enige inbreng zal kunnen worden opgericht. Zo zal het de verantwoordelijkheid zijn van de oprichters van een BV dat deze over een “toereikend aanvangsvermogen” kan beschikken. Daarvoor kan wel rekening worden gehouden met andere financieringsbronnen zoals achtergestelde leningen. Het belang van het “financieel plan” bij oprichting neemt aan belang toe, nu wettelijke minimumvereisten worden bepaald.
Nieuw is dat voortaan in een BV ook een inbreng van nijverheid (arbeid) mogelijk wordt: men kan aandelen (of andere effecten) ontvangen in ruil voor bv. een activiteit en bijhorende kennis in een bepaalde vennootschap. Een bedrijfsrevisor zal dergelijke inbreng steeds moeten controleren. Daarnaast is het aangewezen dat u in uw statuten goed de verschillende scenario’s m.b.t. de geleverde inbreng voorziet (bv. indien de inbrenger niet meer in staat is zijn prestaties te leveren).
Ten slotte zal men in een BV pas uitkeringen (zoals dividenden) kunnen verrichten nadat het bestuur een dubbele toets heeft uitgevoerd. Uit deze test zal moeten blijken dat (i) het eigen vermogen van de BV niet onder nul zakt en (ii) de BV over voldoende liquiditeiten beschikt om aan haar verplichtingen te voldoen in de komende twaalf maanden.
(iii) flexibiliteit in (overdracht van) effecten
Het WVV maakt de structurering van aandelenparticipaties een stuk flexibeler. Op heden kan een BVBA immers enkel aandelen en obligaties uitgeven. Een BV zal daarentegen elke vorm van effecten kunnen uitgeven die niet bij wet verboden zijn (zoals bv. converteerbare obligaties en warrants). Daarnaast zal men deze effecten naar eigen wens vorm kunnen geven en dit zowel op vlak van lidmaatschap – als vermogensrechten. Zo kunnen niet enkel aandelen met enkelvoudig stemrecht of zonder stemrecht worden gecreëerd, maar eveneens aandelen met meervoudig stemrecht. Evenzeer is het mogelijk aan bepaalde aandelen een preferentieel dividendrecht toe te kennen of deze aandelen uit te sluiten van elke deelname in het verlies van de vennootschap.
De basisregel inzake de huidige overdraagbaarheid van aandelen in een BVBA blijft overeind: aandelen kunnen slechts worden overgedragen mits toestemming van de helft van de aandeelhouders die 75% van de aandelen aanhouden.
Evenwel zal men, anders dan nu, in de statuten van een BV van deze basisregel kunnen afwijken en aldus een vrije overdraagbaarheid van aandelen creëren. Dit zal niet enkel een impact hebben op de overdraagbaarheid van de aandelen in een BV an sich, maar tevens op de financieringsmogelijkheden van een aandeelhouder. Indien de aandelen in een BV immers vrij overdraagbaar zijn, dan zullen deze ook makkelijker in pand kunnen worden gegeven (bv. in het kader van een overnamefinanciering) zonder dat daarvoor de toestemming van de medeaandeelhouders vereist is.
(iv) financial assistance
In het kader van de financiering van een overname, wordt niet enkel gekeken naar een externe financiering op het niveau van de NewCo, maar ook naar de mogelijkheden om de target-vennootschap zelf financiële steun te laten verlenen voor de betaling van de overnameprijs (bijvoorbeeld door het verstrekken van een lening of het stellen van een zekerheid).
Waar dit tot niet zo lang geleden volledig verboden was, is sinds een aantal jaren een dergelijke “financial assistance” door de target-vennootschap bij een transactie op haar eigen aandelen wel mogelijk. Door de strenge vereisten die de wetgever heeft gesteld, heeft deze mogelijkheid in de praktijk weinig succes. Met name de verplichting om de prijs, die de koper biedt voor de aandelen, in de Bijlagen tot het Belgisch Staatsblad te moeten publiceren, bleek een belangrijke hinderpaal.
In het kader van het WVV worden de vereisten voor een toegelaten “financiële steunverlening” licht versoepeld. Bij de BV is dat nog meer het geval dan de NV, zodat ook dit element een belangrijk gegeven is om bij nieuw op te richten vennootschappen eerder voor een BV te kiezen.
Concreet dient in een BV (i) de financiering niet langer verplicht aan “billijke marktvoorwaarden” te gebeuren en (ii) moet er niets over deze operatie in de Bijlagen tot het Belgisch Staatsblad worden gepubliceerd.
Bij de NV werd de vereiste behouden dat de financiering aan “billijke marktvoorwaarden” geschiedt. Er geldt ook nog een publicatievereiste omtrent de operatie, maar minder verregaand dan voorheen. De integrale inhoud van het verslag van de raad van bestuur (o.m. met opgave van de aandelenprijs) dient niet langer te worden gepubliceerd, maar enkel nog de mededeling van het onderwerp van dat verslag. Ten slotte kan worden opgemerkt dat van deze financial assistance-beperkingen kan worden afgeweken in het kader van overname door het management (de zogenaamde management buy-outs).
Mats Walraed
