Bij de overdracht van een onderneming dienen zowel de overdrager als de overnemer gedegen aandacht te besteden aan hoe men de overdracht van de onderneming zal structureren. De partijen bij dergelijke overdracht beschikken hoofdzakelijk over twee pistes, met name de klassieke Share Deal of de Asset Deal. In deze korte uiteenzetting worden de belangrijkste punten waarmee rekening dient te worden gehouden, toegelicht.
De Share Deal
In geval van een Share Deal (of ‘aandelentransactie’) draagt de overdrager zijn of haar shares (of ‘aandelen’) in de onderneming over aan de overnemer middels een SPA Share Purchase Agreement (of ‘overeenkomst tot overdracht van aandelen’).
Met de overname van de aandelen van een onderneming, neemt de overnemer alle activa en schulden over. Dit kan ervoor zorgen dat de overnemer voor onaangename verrassingen en onverwachte kosten komt te staan na de transactie. Een uitgebreid due diligence-onderzoek kan hieraan verhelpen. Bovendien mag men de waarde van uitgebreide R&W representations and warranties ( of ‘verklaringen en waarborgen’) in de finale overnameovereenkomst niet onderschatten. Middels deze R&W kan de overnemer zich later eventueel verhalen bij de overdrager indien vaststaat dat de overdrager foutieve informatie heeft gegeven.
Belangrijk om te benadrukken is dat bij een Share Deal sprake is van continuïteit van de onderneming. Er vindt ‘louter’ een wijziging achter de schermen plaats, met name enkel de aandeelhouders wijzigen. Het BTW-nummer, de naam, vergunningen, licenties en dergelijke blijven behouden zodat er weinig tot geen administratieve rompslomp te verwachten is na de overdracht.
Deze continuïteit verdient enige nuance. In de praktijk merken wij meer en meer de opmars van zogenaamde change of control-clausules. Vele contractanten behouden zich het recht voor om, indien er een wijziging van het management binnen de contracterende onderneming plaatsvindt, de overeenkomst te herziene, op te zeggen of te beëindigen. (een klassiek voorbeeld hiervan zijn de kredietovereenkomsten) Een uitgebreid due diligence-onderzoek waarbij u inzage verkrijgt in alle overeenkomsten die de over te nemen vennootschap heeft afgesloten, zal ervoor zorgen dat u niet voor onaangename verrassingen komt te staan.
Een Share Deal is in principe belastingvrij, overdrager ontvangt de overnameprijs integraal op zijn of haar rekening. Latente belastingdruk wordt doorgeschoven naar de overnemer. In de praktijk zal men de fiscale impact vaak verrekenen in de prijszetting waarbij men in de waardebepaling van de aandelen, rekening zal houden met fiscale effecten bij latere realisatie van meerwaarden (een klassiek voorbeeld zijn de latente meerwaarden op de bedrijfsgebouwen die eigendom zijn van de vennootschap)
De Asset Deal
Bij een Asset Deal neem je als koper ofwel het handelsfonds over (de algemeenheid van lichamelijke en onlichamelijke goederen van een onderneming), ofwel kies je bewust voor enkele Assets (of ‘activa’) en eventueel bepaalde (aftrekbare) passiva (cherry picking of selectieve benadering).
Het belangrijkste voordeel bij een Asset Deal is dat je als overnemer aan cherry picking kan doen. In samenspraak met de overdrager stel je zelf samen welke activa en passiva je als overnemer uit de onderneming zal overnemen. Op deze manier heb je minder kans om achteraf voor onaangename verrassingen te komen staan.
In het voordeel van de Asset Deal schuilt meteen ook een nadeel. Terwijl bij de Share Deal de gehele transactie middels één overeenkomst kan worden voltooid, dient bij de Asset Deal (met uitzondering van een volledige overname handelsfonds) elk van de over te dragen activa of passiva afzonderlijk te worden verkocht. In tegenstelling tot de automatische continuïteit waarvan sprake bij de Share Deal, dient men bij de Asset Deal de nodige contacten te leggen om contracten, vergunningen, inschrijvingen e.d. over te zetten naar de overnemer.
Bij de overname van een volledig handelsfonds dient de overnemer bovendien CAO nr. 32bis in het achterhoofd te houden. De werknemers hebben namelijk het recht om mee over te gaan naar de overnemer, waarbij zij individueel al hun arbeidsvoorwaarden behouden.
Bijzondere aandacht bij Asset Deal dringt zich overigens op m.n. indien de overdrager nog fiscale of sociale schulden heeft. De fiscale of sociale administraties kunnen zich voor deze schulden wenden tot de overnemer, tenzij de overnemer voorafgaandelijk 5 certificaten kan bijbrengen die worden afgeleverd door de respectievelijke administraties (Directe Belastingen federaal en regionaal, BTW, sociale schulden RSZ tewerkgesteld personeel en sociale kas werkgever ). Let op dat deze certificaten niet ouder zijn dan 30 dagen wanneer deze worden overgemaakt aan de respectievelijke administraties.
In tegenstelling tot de belastingvrije Share Deal, is de Asset Deal in principe 2x belastbaar
1. De meerwaarde op de activa is integraal belastbaar binnen de verkopende onderneming, waarbij rekening dient te worden gehouden met de vennootschapsbelasting.
2. Bovendien zal de vennootschap 30% roerende voorheffing verschuldigd zijn indien men cash uit de onderneming wenst te onttrekken.
Merk op dat bij een Asset Deal de verkoopprijs toekomt aan de vennootschap.
De overnemer daarentegen kan de aanschaffingsprijs van de activa afschrijven.
Keuzestress?
De overdracht of overname van een onderneming en welke piste de partijen daarvoor zullen bewandelen is maatwerk en vereist een situatie-specifieke aanpak. Laat u derhalve telkens bijstaan door een team van professionele adviseurs om misverstanden en teleurstellingen te voorkomen.
Het team achter linc.legal biedt een jarenlange ervaring en expertise aan binnen het vakgebied en heeft al vele overdragers en overnemers succesvol door het transactieproces geloodst.
Contacteer:
gb@linc.legal – tb@linc.legal – fv@linc.legal – yh@linc.legal
