Als koper van aandelen neemt u in principe alle risico’s van het verleden mee over. U moet daarom zeker in de koop-verkoopovereenkomst opnemen dat u, indien zich ná de overdracht een schadegeval zou voordoen dat betrekking heeft op de periode vóór de overdracht, een schadeclaim kan indienen tegen de verkoper om de geleden schade terug te vorderen. U kan dit contractueel wel indekken, maar hoe kan u er zeker van zijn dat de verkoper u, desgevallend, de schade effectief ook zal terugbetalen ?
De verkoper kan immers intussen met de noorderzon verdwenen of onvermogend geworden zijn of hij kan ook gewoonweg weigeren om te betalen waardoor u (lange) procedures moet voeren voor de rechtbank. We stellen hieronder enkele zeer courante oplossingen voor.
1. Onherroepelijke bankgarantie
Tot zekerheid van de betaling van mogelijke latere schade kan de verkoper worden gevraagd een bankgarantie op eerste verzoek af te leveren. Deze wordt doorgaans voor een bepaalde duur gesteld (gemiddeld maximaal 3 jaar), doch soms wordt een jaarlijkse afbouw van het bedrag voorzien. Een bankgarantie geeft de koper de zekerheid dat de bank verplicht is via de bankgarantie de schade aan hem te betalen. De bank zal dit evenwel slechts mogen doen, ofwel na voorlegging van een door koper én verkoper getekend akkoord ofwel, indien partijen het niet eens geraken over het principe of het bedrag van de schade, na voorlegging van een eensluidend afschrift van een in kracht van gewijsde getreden beslissing van een rechtbank of arbiter.
2. Escrow rekening
Een valabel (en goedkoper) alternatief voor een bankgarantie is een geblokkeerde rekening, ook escrow rekening genoemd. Op deze nieuwe rekening die speciaal voor de gelegenheid wordt geopend op naam van beide partijen (of soms enkel op naam van de verkoper), wordt, op het ogenblik van de overdracht van de aandelen, een deel van de koopprijs gestort voor een gelijkaardige duur als bij een bankgarantie en eventueel ook met een geleidelijke afbouw.
Hiertoe wordt een escrowovereenkomst of een pandakte afgesloten tussen drie partijen: de koper, de verkoper en de bank die de rekening aanhoudt.
De bank mag en wil zelf geen enkel initiatief tot uitbetaling nemen en ze mag de gelden op deze rekening slechts vrijgeven in dezelfde gevallen als hierboven bij de bankgarantie vermeld.
Voor de koper zijn een escrow rekening of bankgarantie even veilige zekerheden.
De verkoper spaart de kosten van de bankgarantie uit, maar kan natuurlijk niet onmiddellijk vrij over de volledige koopsom beschikken. Gezien hij echter veelal, in het geval van een bankgarantie, hetzelfde bedrag in pand zou moeten geven aan de bank als zekerheid maakt dit in de praktijk vaak weinig of geen verschil uit.
3. Vendor loan die kan worden gecompenseerd
Zeker wanneer de koper een bankkrediet aanvraagt tot gedeeltelijke financiering van de overname is het vrij gebruikelijk dat ook aan de verkoper een inspanning wordt gevraagd (al dan niet op aangeven van de kredietverlenende bank) om een deel van de betaling van de overnameprijs uit te stellen. Dit uitstel wordt ook wel een vendor loan genoemd.
Indien de verkoper bereid is tot het verstrekken van een vendor loan, zal hij meestal vragen dat deze geldt als zekerheid naar de koper toe en dat deze desgevallend kan worden gecompenseerd met het bedrag van de schade.
Dit betekent concreet dat de koper, in geval er een schadegeval is, mits het naleven van strikte voorwaarden, de schadevergoeding die de verkoper aan hem moet betalen kan inhouden op de vendor loan waardoor de verkoper geen extra financiële zekerheid meer moet geven.
Een vendor loan is evenwel voor de verkoper niet helemaal zonder risico. Niet enkel loopt hij het risico dat de koper op de vervaldag niet meer kan betalen (deze lening is meestal achtergesteld aan het bankkrediet), maar bovendien zou de koper de betaling op de vervaldag eventueel onterecht kunnen inhouden als hij meent dat er een schade is. De verkoper zal dan wel kunnen proberen zijn gelijk én zijn geld te krijgen via de rechtbank, maar dit kost tijd en negatieve energie.
De verkoper moet het toekennen van een vendor loan, het bedrag en de looptijd ervan bijgevolg evalueren in het geheel van de deal met de koper.
Zoals reeds aangehaald is een vendor loan vrij gebruikelijk, zeker bij transacties met private kopers of private equity. Er mag verwacht worden dat dit gezien de huidige Corona-crisis waardoor de banken hun aandeel in de financiering van een transactie zullen verlagen, nog meer dan vroeger zal worden gevraagd door de kopers.
Bruno Vervisch
Vervisch Overnamebegeleiding
