Sinds 1 september 2023 biedt het Wetboek Economisch Recht een nieuwe procedure voor ondernemingen die in financiële moeilijkheden verkeren: de besloten voorbereiding van het faillissement, beter bekend als het ‘stil faillissement’ of ‘flitsfaillissement’. Deze procedure stelt bedrijven in staat om in alle beslotenheid een overdracht van activa en activiteiten voor te bereiden vooraleer het faillissement officieel wordt uitgesproken.
Voor wie of wat is de procedure in het leven geroepen?
Het stil faillissement is specifiek ontworpen om de negatieve effecten van een faillissement te vermijden en de waarde van de onderneming ‘in going concern’ zo veel mogelijk te behouden.
De traditionele weg om een onderneming in moeilijkheden over te dragen, met name via een overdracht onder gerechtelijk gezag (beter bekend als de ‘GRP 3’), is vaak te complex en te kostelijk. De procedure gaat ook met publiciteit van de opschorting gepaard, gevolgd door een openbaar biedingsproces door de aangestelde gerechtsmandataris. In veel gevallen is dit zeer nadelig voor ondernemingen met een volatiel handelsfonds of in een competitieve markt waarin klanten, werknemers en leveranciers snel hun weg naar de concurrentie zouden vinden.
Door ondernemingen toe te laten in alle stilte en zonder bedrijfsonderbreking een doorstart voor te bereiden, tracht de wetgever hierop een antwoord te bieden.
Hoe verloopt de procedure?
Het stil faillissement is een voorbereidend proces dat als volgt verloopt:
- Aanvraag: De schuldenaar die meent in staat van faillissement te verkeren, dient een verzoekschrift in bij de ondernemingsrechtbank waarin hij aantoont dat de besloten voorbereiding van het faillissement (1) de vereffening van de onderneming zal vergemakkelijken en een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de schuldeisers zal opleveren, en (2) hierdoor de werkgelegenheid zoveel mogelijk behouden blijft.
- Voorbereiding: Indien het verzoek wordt ingewilligd (binnen max. 3 dagen), heeft de schuldenaar 30 dagen de tijd om de gehele of gedeeltelijke overdracht van zijn activa en activiteiten voor te bereiden (verlengbaar tot max. 60 dagen). De rechtbank stelt een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris aan die toezicht houden op het proces en nagaan in hoeverre een overdracht realistisch is.
- Faillissement + overdracht: De voorbereidde overdracht wordt voltrokken onmiddellijk nadat de voorbereiding is afgerond en de faillietverklaring is gebeurd. De beoogd curator wordt dan een echter curator en draagt over ‘in going concern’.
Wat zijn de voornaamste voordelen?
• Waardemaximalisatie: Door de overdracht ‘in going concern’ te realiseren, behoudt de onderneming haar waarde en kan deze een hogere opbrengst opleveren voor de vennootschapsschuldeisers (vgl. afzonderlijke activaverkoop)
• Besloten karakter: Zoals de naam het zegt, is de procedure besloten en wordt er geen publiciteit gegeven aan de aanvraag of toelating tot de procedure, noch aan de aanstelling van de beoogd curator (in bv. KBO, Belgisch Staatsblad, RegSol). Zodoende kan onrust onder leveranciers, werknemers en andere betrokkenen worden vermeden. Om die beslotenheid ook tijdens het proces te behouden, is het gebruik van non-disclosure agreements in het kader van de overnamegesprekken uiteraard geen overbodige luxe.
• Controlebehoud: De schuldenaar blijft aan het roer en bereidt de overdracht voor. Hoewel dit evident gebeurt in overleg met de beoogd curator, kan deze laatste zelf geen andere potentiële kandidaat-overnemers contacteren zonder instemming van de schuldenaar. Dit is overigens ook af te raden in het licht van de gewenste discretie. De plotse tussenkomst van een beoogd curator zal al snel alarmbellen doen afgaan. Het inschakelen van een onafhankelijk M&A-adviseur om de markt te verkennen kan interessant zijn.
• Minder formaliteiten: De verplichte certificaten voor de tegenstelbaarheid van de overdracht van het handelsfonds aan de fiscus en de RSZ zijn niet vereist.
• Keuze werknemers: Hoewel aangetoond moet worden dat de besloten voorbereiding de werkgelegenheid ten goede komt, is de overnemer niet gebonden door CAO32bis en dus niet verplicht alle werknemers verbonden aan de onderneming mee over te nemen.
• Aangifteplicht: De verplichting om binnen de maand na staking van betaling aangifte van faillissement te doen wordt opgeschort lopende de procedure.
• Rechtszekerheid: Aangezien de beoogd curator de overdracht uiteindelijk zelf realiseert van zodra hij officieel als curator wordt benoemd op het moment van faillietverklaring, is de kans klein dat de overdracht later nog zal worden aangevochten.
Wat zijn de belangrijkste aandachtspunten?
• Geen moratorium: Tijdens het stil faillissement kunnen schuldeisers nog steeds zekerheden uitwinnen, beslag leggen op bedrijfsactiva en de schuldenaar in faillissement dagvaarden (vgl. GRP 3-procedure).
• Verbonden partijen: De schuldenaar zelf en met hem verbonden partijen mogen zich evenzeer aanmelden als kandidaat-overnemer, mits de beoogd curator en beoogd rechter-commissaris hiervan in alle transparantie worden ingelicht.
• Louter voorbereidend: De schuldenaar kan de overdracht slechts voorbereiden. Het effectief sluiten van de overdracht gebeurt pas na faillissement door de beoogd curator die ook officieel als curator zal worden benoemd.
• Rol beoogd curator: De beoogd curator houdt toezicht op het proces en waakt over de belangen van de schuldeisers. Aangezien hij in principe ook nadien officieel als curator zal worden benoemd in het navolgend faillissement, heeft hij zelf belang bij de daadwerkelijke realisatie van de overdracht en dit aan een zo hoog mogelijke prijs. Zijn belangen lopen parallel met die van de schuldeisers. Zijn honorarium wordt immers berekend als een percentage van de verkoopopbrengst. Een nauwe samenwerking en goede verstandhouding met de beoogd curator is dus key voor een succesvolle overdracht.
• Zekerheidsschuldeisers: Tijdens het proces dient men rekening te houden met de rechten en de positie van zekerheidsschuldeisers die bevoorrecht zijn op de over te dragen activa. Te denken valt bv. aan de huisbankier van de onderneming die vaak een pand op het handelsfonds zal hebben, en de leveranciers met een eigendomsvoorbehoud.
• Tijdsdruk: De snelheid van de procedure (30-60 dagen) is mogelijks ook een struikelblok: de schuldenaar moet snel ageren en onderhandelen onder tijdsdruk.
Conclusie
De besloten voorbereiding biedt een wettelijk kader voor ondernemingen op het randje van faillissement om op efficiënte wijze een doorstart voor te bereiden. Hoewel de procedure enkele uitdagingen kent, zoals het gebrek aan bescherming tegen schuldeisers, biedt ze significante voordelen zoals tijd- en kostenbesparing, vertrouwelijkheid, controle, behoud van ‘going concern’ waarde en rechtszekerheid voor overdrager en overnemer.
***
Het gespecialiseerd team van Monard Law (Louis Verstraeten – Jente Dengler) heeft een ruime ervaring in het bijstaan van schuldenaars, schuldeisers en distressed investors.
Contactgegevenshttps://www.overnamemarkt.be/nl/mijn-dashboard/detail/monard-law-5