Door de implementatie van de Europese herstructureringsrichtlijn werd het arsenaal aan insolventieprocedures in het Belgisch recht wederom uitgebreid. Zo kent het Belgische insolventierecht sinds 1 september 2023 eveneens de procedure van de besloten voorbereiding van het faillissement, bij sommigen wellicht reeds gekend als de zogenaamde pre-pack of het stil faillissement.
In deze nieuwsbrief wordt er dieper ingegaan op deze innovatieve procedure en wordt er stilgestaan bij onder meer het doel, het procedureverloop, de betrokken actoren en de mogelijke relevantie van dit instrument in de overnamepraktijk.
a) Het doel van de procedure
De besloten voorbereiding van het faillissement biedt een onderneming in moeilijkheden de mogelijkheid om het faillissement in alle discretie, zonder enige publieke aankondiging voor te bereiden.
De onderneming in kwestie zal bijgevolg aan de rechtbank vragen om het faillissement uit te spreken en daarbij verzoeken dat zij voorafgaandelijk de overgang van (een deel van) haar activa en activiteiten in alle beslotenheid mag voorbereiden onder leiding van een beoogd curator en toezicht van een beoogd rechter-commissaris.
In essentie bestaat de voorbereiding uit het zoeken van een kandidaat-overnemer voor de levensvatbare delen van de ondernemingen. Men onderhandelt voorafgaandelijk over de overname en onmiddellijk nadat het faillissement is uitgesproken, zal de onderneming in principe (deels) worden overgedragen aan de afgesproken prijs.
De bedoeling is om de going concern-waarde van de onderneming – die vaak verloren gaat door traagheid, reputatieschade en deal uncertainty ingeval van faillissement – zoveel als mogelijk te behouden. De hogere opbrengst die hiermee wordt nagestreefd, komt ten goede aan de schuldeisers en leidt tot het behoud van werkgelegenheid
b) Het procedureverloop
Opdat de procedure zou worden geopend, dient de onderneming in kwestie aan te tonen dat zij (i) enerzijds meent te verkeren in staat van faillissement en (ii) anderzijds dat door de besloten voorbereiding de vereffening van de onderneming wordt vergemakkelijkt.
Deze laatste voorwaarde is voldaan indien een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers wordt bereikt én de werkgelegenheid zoveel als mogelijk kan worden behouden.
Indien het verzoek wordt ingewilligd, wordt een beoogd curator en beoogd rechter-commissaris aangesteld voor een duur van 30 dagen. Deze aanstelling kan maximaal 1 keer worden verlengd met opnieuw een periode 30 dagen. In dit laatste geval zal er wel moeten worden aangetoond dat er vooruitgang wordt geboekt in de onderhandelingen.
De procedure verloopt achter gesloten deuren en wordt op geen enkele manier bekendgemaakt.
Gezien de afwezigheid van enige publiciteit, geniet de schuldenaar gedurende de procedure niet van enige vorm van bescherming tegen uitwinnende schuldeisers. Bovendien kunnen de schuldeisers, alsook het Openbaar Ministerie gedurende de procedure steeds tot dagvaarding in faillissement overgaan.
De onderneming in kwestie behoudt daarnaast te allen tijde het recht om tijdens de procedure zelf de aangifte van faillissement in te dienen. Ook indien de schuldenaar na de (eventueel verlengde) termijn van 30 dagen niets onderneemt, zal de rechtbank na oproeping van de onderneming in kwestie handelen zoals bij een normaal faillissement.
In het navolgende faillissement zullen de beoogd curator en beoogd rechter-commissaris worden aangesteld als curator en rechter-commissaris, waarna zij de voorbereide overdracht in principe onmiddellijk na het faillissementsvonnis zullen uitvoeren.
c) De taak van de curator
De taak van de beoogd curator bestaat erin om te onderzoeken of en in welke mate de door de schuldenaar voorgestelde overname realiseerbaar is, waarbij hij de belangen van de gezamenlijke schuldeisers vertegenwoordigt. Meer concreet zal de beoogd curator het voortouw nemen bij de beoordeling van de vraag of het vooruitzicht op een snelle overdracht van de activa en activiteiten realistisch is.
Anders dan in het scenario van een faillissement, behoudt de schuldenaar gedurende de voorbereiding van het faillissement de controle over de onderneming. De procedure veronderstelt aldus geen buitenbezitstelling, noch bewindvoering, maar wel een vorm van toezicht en voornamelijk een actieve samenwerking om de voorgenomen overdracht op een zo kort mogelijke termijn te kunnen bewerkstelligen.
d) Nuttig voor de overnamepraktijk?
De ervaring leert ons dat er heel wat verloren gaat in het geval van een faillissement. Denk maar aan belangrijke lopende contracten die door de curator beëindigd moeten worden, bedrijfsafdelingen die gesloten moeten worden, activiteiten die noodgedwongen dienen te worden stopgezet,…
De besloten voorbereiding van het faillissement biedt sinds 1 september 2023 evenwel de mogelijkheid om hier enigszins op te anticiperen. Zodra men vaststelt dat de faillissementsvoorwaarden voldaan zijn, beschikt de schuldenaar nu over de mogelijkheid om voorafgaand aan het faillissement in gesprek te treden met een potentiële kandidaat-overnemer. Aan de hand van deze procedure kan de voortzetting van (een deel van) de rendabele activa en activiteiten van de onderneming aldus worden gevrijwaard.
Indien er zou worden overgedragen aan een verbonden onderneming of aan een persoon die (on)rechtstreeks controle uitoefent of heeft uitgeoefend op de schuldenaar gedurende 6 maanden voorafgaand aan de opening van de procedure, moet de beoogd curator de beoogd rechter-commissaris hiervan schriftelijk inlichten. Naast deze informatieverplichting voorziet de wet in geen enkele andere verplichting of beperking in dit verband.
e) Besluit
Sinds de invoering van de besloten voorbereiding van het faillissement werden reeds verschillende procedures voor diverse rechtbanken in Vlaanderen ingeleid en met succes afgehandeld.
Het nieuwe wettelijk instrument lijkt aldus in de prakrijk zijn vruchten af te werpen. Daar waar in een faillissementsscenario het actief, alsook de waarde van de onderneming onmiddellijk deprecieert, heeft de besloten voorbereiding tot doel om een gunstigere uitkomst te garanderen ten voordele van de schuldeisers en de werkgelegenheid. Bovendien worden de levensvatbare bestanddelen en activiteiten van de onderneming zonder onderbreking door de overnemer verder gezet, wat maakt dat de besloten voorbereiding van het faillissement ook een nuttig instrument kan zijn in de overnamemarkt.
--
Aarzel niet om contact op te nemen met Reyns Advocaten indien u met vragen zou zitten omtrent een overname of overdracht van een onderneming. Ook voor advies inzake insolventie kan u steeds bij Reyns Advocaten terecht.
Mr. Axelle Konings
Reyns Advocaten
