De laatste tijd vloeit er heel wat inkt over de Wet van 4 april 2019 met betrekking tot misbruiken van economische afhankelijkheid, onrechtmatige bedingen en oneerlijke handelspraktijken tussen ondernemingen (hierna “de B2B-wet” genoemd). Niet onbegrijpelijk want de impact van deze nieuwe wet op de contractuele relaties tussen ondernemingen mag niet onderschat worden, noch op de contractuele clausules gebruikelijk van toepassing in overnamecontracten.
Het initiatief voor de nieuwe B2B-wet werd genomen met als bedoeling om de onderhandelingsmarge van kleine handelaars ten aanzien van grote ondernemingen te verbeteren. Helaas vinden we die oorspronkelijke bedoeling niet terug in de aangenomen wettekst. Het toepassingsgebied van de wet is ondertussen veel ruimer geworden. De B2B-wet is van toepassing op álle ondernemingen, of ze nu groot of klein zijn, en op nagenoeg álle overeenkomsten tussen ondernemingen.
1. Toepassingsgebied
De nieuwe regels inzake onrechtmatige bedingen van de B2B-wet zijn van toepassing op “overeenkomsten gesloten tussen ondernemingen”. De regels zijn niet beperkt tot bepaalde soorten overeenkomsten, noch tot overeenkomsten met betrekking tot een bepaald voorwerp.
Concreet betekent dit dat nagenoeg alle soorten overeenkomsten uit de overnamepraktijk, voor zover ze tussen ondernemingen worden afgesloten, onder het toepassingsgebied van de B2B-wet vallen: koop-verkoopovereenkomsten, aandeelhoudersovereenkomsten, geheimhoudingsovereenkomsten, optieovereenkomsten, samenwerkingsovereenkomsten, managementovereenkomsten, enz.
Belangrijk om mee te geven is dat de B2B-wet slechts van toepassing is op overeenkomsten gesloten, hernieuwd of gewijzigd na 1 december 2020. Lopende overeenkomsten die nog werden afgesloten vóór 1 december 2020 vallen buiten het toepassingsgebied van de B2B-wet, tot op het moment dat zij worden hernieuwd of gewijzigd.
2. Relevante bepalingen van de B2B-wet op overnamecontracten
2.1. De algemene toetsingsnorm (artikel VI. 91/3, §1 WER)
De B2B-wet voert een algemeen verbod in waardoor voortaan een contractueel beding in een contract als onrechtmatig en verboden wordt beschouwd wanneer het, al dan niet in samenhang met andere bedingen, een “kennelijk onevenwicht” schept tussen de rechten en plichten van de partijen (d.i. de zogenaamde algemene toetsingsnorm).
Hoe deze open norm concreet zal worden ingevuld door de rechtspraak, valt nog af te wachten. Wel is duidelijk dat de algemene toetsingsnorm niet zal gelden voor de essentiële bepalingen van de overeenkomst, de zogenaamde “kernbedingen”, op voorwaarde dat zij duidelijk en begrijpelijk zijn opgesteld (d.i. de transparantietest). Zo zal de algemene toetsingsnorm niet van toepassing zijn op de prijsclausule, op voorwaarde dat deze clausule duidelijk en begrijpelijk werd opgesteld. Prijswijzigingsclausules zullen daarentegen wel getoetst kunnen worden aan de algemene zorgvuldigheidsnorm, aangezien deze niet onmiddellijk te kwalificeren vallen als kernbedingen.
Naast de algemene toetsingsnorm bevat de B2B-wet nog een zwarte lijst met vier bedingen, die onder alle omstandigheden onrechtmatig zijn, en een grijze lijst met acht bedingen, die weerlegbaar vermoed worden onrechtmatig te zijn.
Hierna gaan wij dieper in op twee bepalingen van de grijze lijst, die weerlegbaar vermoed onrechtmatig zijn en waarvan wij aannemen dat zij van belang zijn voor de overnamepraktijk. Hierbij dient onmiddellijk opgemerkt te worden dat, ook al kwalificeert een bepaalde clausule in uw overeenkomst niet als behorend tot de zwarte lijst of de grijze lijst, dan nog kan deze als nietig worden beschouwd op basis van de algemene toetsingsnorm, m.n. wanneer het beding een kennelijk onevenwicht creëert tussen de rechten en plichten van de partijen van de overeenkomst.
2.2. Clausules die – zonder tegenprestatie – het economisch risico leggen bij een partij die het in principe niet zou moeten dragen (art. VI. 91/5, 3° WER)
Deze bepaling op de grijze lijst viseert clausules in een overeenkomst waarbij wordt afgeweken van een “normale” risicoverdeling en dreigt alsdusdanig één van de belangrijkste bronnen van rechtsonzekerheid te worden voor de overnamepraktijk. Immers, is het herverdelen van risico's tussen partijen – al dan niet door het gebruik van reps & warranties – vaak één van de grootste onderhandelingspunten bij een overname.
De bepaling zelf blinkt niet uit in duidelijkheid en roept een aantal vragen op: Hoe moet men bepalen welke partij normaal gesproken een bepaald risico moet dragen? De verkoper (als eigenaar van de onderneming voorafgaand aan de closing) of de koper (die volgens het gemeen recht niet beschermd is tegen risico’s die afgedekt worden in de reps & warranties)? Hoe moet het onderscheid worden gemaakt tussen een economisch risico en andere risico's (operationeel, juridisch, ...)? Volstaat een compensatie of een redelijke vergoeding om een verschuiving van het risico te rechtvaardigen? Het vermoeden van onrechtmatigheid geldt immers voor zover er “geen tegenprestatie” werd bedongen voor het verleggen van het economisch risico.
Noch de B2B-wet, noch de parlementaire voorbereiding bieden een antwoord op voormelde vragen. Hoe de rechtspraak hiermee zal omgaan en verdere concrete invulling zal geven aan deze bepaling, zal dus nog moeten blijken.
Deze bepaling zal partijen er vermoedelijk toe aanzetten om, al dan niet op gestandaardiseerde wijze, clausules in hun contract op te nemen waarin zij uitdrukkelijk stipuleren dat de bedongen risicoverdeling heeft meegespeeld bij de overeengekomen prijs of dat het ene beding een toegeving is voor een ander beding. Weliswaar dient hierbij enige voorzichtigheid aan de dag te worden gelegd, aangezien de toetsing aan de algemene zorgvuldigheidsnorm ook in dit geval steeds mogelijk zal blijven.
2.3. Clausules die, in geval van gehele of gedeeltelijke niet-nakoming of slechte uitvoering van de overeenkomst door een partij, de rechten van de andere partij op ongepaste wijze uitsluiten of beperken (artikel VI.91/5, 4° WER)
Deze bepaling van de grijze lijst wordt in de parlementaire voorbereiding een “catch-all”-bepaling genoemd, waarbij de rechter een ruime beoordelingsvrijheid wordt gegeven om elke ongepaste uitsluiting of beperking onrechtmatig te verklaren.
Concreet voor de overnamecontracten worden de “ongepaste” uitsluiting of beperking van aansprakelijkheid (cap, bucket en basket) hierdoor geviseerd. Ook de “ongepaste” beperking van contractuele verjaringstermijnen die vaak veel korter zijn dan de wettelijke verjaringstermijn komen door deze bepaling in het vizier.
Alleen ongepaste uitsluitingen of beperkingen vallen binnen de reikwijdte van deze catch-all bepaling. Helaas bieden noch de B2B-wet, noch de parlementaire voorbereidende werkzaamheden enige leidraad voor de interpretatie van de ongepaste aard. Dit geeft opnieuw aanleiding tot heel wat rechtsonzekerheid en hoe het verder concreet ingevuld zal worden door de rechtspraak is nog niet gekend.
Het valt dan ook te adviseren om in uw overeenkomsten te voorzien dat bepaalde clausules het resultaat zijn van onderhandeling tussen partijen, waarbij partijen wederzijdse toegevingen hebben gedaan om tot een evenwichtig resultaat te komen. Ook is het aangewezen om de onderhandelingen tussen partijen te documenteren en de verschillende versies van de overeenkomsten bij te houden.
4. Sancties bij verboden bedingen
Een onrechtmatig beding, of het nu onrechtmatig wordt bevonden aan de hand van de algemene toetsingsnorm, de zwarte of de grijze lijst, is nietig. Het beding zal als niet-geschreven worden
beschouwd. De rest van de overeenkomst blijft in beginsel wel gelden, op voorwaarde dat de overeenkomst zonder het onrechtmatige beding kan blijven voortbestaan. Vermits de B2B-wet van dwingend recht is, zal een contractuele bepaling waarbij partijen a priori afzien van de toepassing van de B2B-wet of afstand doen van enige rechten die daaruit voortvloeien, niet geldig zijn.
5. Conclusie
Na het lezen van deze uiteenzetting zou in elk geval duidelijk moeten zijn dat de B2B-wet met het verbod op onrechtmatige bedingen een rechtstreekse impact heeft op de overnamepraktijk zodat voortaan ook aan deze wetgeving de nodige aandacht dient besteed te worden bij het onderhandelen en opmaken van uw overnameovereenkomsten. Het valt af te wachten hoe streng deze nieuwe B2B-wet zal geïnterpreteerd worden door de rechtspraak. Teneinde de risico’s ervan op uw overnamecontracten zo goed als mogelijk te beperken, valt het zeker te adviseren om de onderhandelingen tussen partijen zo goed als mogelijk te documenteren en bij te houden.
Lobke Pottie
M&A – Corporate – Commercial – Tax
lobke.pottie@marlex.be
Marlex biedt u de geschikte expertise aan binnen de takken M&A – Corporate – Commercial.
